선산(제사용 재산-금양임야)의 상속에 대하여

상속법무법인

법무법인(유한)태승 e상속연구센터
이우리 변호사
(대한변협 상속전문 등록 제2016-68호)

1. 선산의 상속 문제

일반적으로 선산이라고 하면 조상들의 묘를 모아놓고 제사를 지내는 장소를 떠올리게 됩니다. 이처럼 조상들에 대한 제사를 지내기 위한 선산은 제사를 모시는 장남이 단독으로 상속받기도 하지만, 자손들이 공평하게 법정상속분에 따라 상속받기도 합니다.

그런데, 선산에서 제사를 주재하는 자가 선산을 단독으로 상속받고자 하는데, 제사를 지낼 목적도 없는 다른 상속인이 선산에 대한 법정상속분을 주장하는 경우 가족 사이에 갈등이 발생하곤 합니다. 다른 한편으로 조상 제사를 지내기 위한 선산을 자손들이 공평하게 상속받은 경우에도 자손들이 화목하게 조상 제사를 계속 지내면 아무런 문제가 없을 것이나, 자손들 중 누군가가 본인이 상속 받은 선산 지분을 제3자에게 매각하는 경우 조상 제사를 모신다는 선산 본연의 목적이 위태로워 질 수 있습니다.

이에, 우리 민법은 특별히 조상묘(분묘)의 설치 및 그 수호를 위한 임야를 “금양임야”라 하여 제사주재자에게 단독 승계권을 인정하고 있고, 또한 분묘의 수호 및 관리비용과 제사비용을 조달하기 위한 목적의 농토를 “묘토인 농지”라 하여 제사주재자에게 단독 승계권을 인정하고 있습니다.

즉, 우리 민법은 “제사용 재산”인 “금양임야” 및 “묘토인 농지”는 “제사주재자”가 단독으로 상속 받을 수 있게 하는 것입니다.

이처럼, 제사주재자가 조상묘를 모시고 그 제사를 지내기 위한 장소를 단독으로 상속받게 된다면, 조상묘를 모신 부동산의 권리관계에 제사를 지낼 목적이 없는 상속인이나 제3자가 개입하게 되는 것을 방지할 수 있을 것입니다.

하지만, 일반적으로 선산이라 지칭하는 모든 곳이 금양임야나 묘토인 농지로 인정되는 것은 아니고, 반드시 장남만이 제사주재자로 인정되는 것은 아닙니다. 아래에서 제사주재자, 금양임야, 묘토인 농지란 무엇인지 자세히 살펴보도록 하겠습니다.

아울러 제사용 재산에 대한 상속세 비과세 요건에 대하여도 간단히 알려드리도록 하겠습니다.

금양임야상속

2. 제사 주재자

[민법 제1008조의 3(분묘 등의 승계)]
분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.

우선, 금양임야 및 묘토인 농지를 단독으로 승계 받을 수 있는 “제사주재자”란 누구인지 알아보도록 하겠습니다.

일반적으로 제사주재자라고 하면 집안의 장남을 떠올리게 될 겁니다. 실제, 예전 대법원 판결들도 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다고 판시하여 왔습니다.

그러나, 대법원 2008년 전원합의체 판결을 통하여 제사주재자의 결정 방법을 변경하였습니다. 변경된 전원합의체 판결에 의하면, 제사주재자는 ① 우선 공동상속인들의 협의로 결정되어야 하고, ② 협의가 되지 않는 경우 제사를 주재할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 장남(장남이 사망한 경우는 장손)이 제사주재자로 결정되며, ③ 공동상속인들 중 아들이 없는 경우 장녀가 제사주재자로 결정됩니다.

[대법원 2008. 11. 20 선고 2007다27670 전원합의체 판결]
제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다.

여기에서 “제사를 주재할 수 없는 특별한 사정”이란, 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우를 말하는데, 이는 구체적인 사정에 따라 개별적으로 판단하여야 합니다. 대법원 전원합의체 판결은 위 특별한 사정의 판단 기준에 대하여도 판시하였습니다.

금양임야상속권

[대법원 2008. 11. 20 선고 2007다27670 전원합의체 판결]
어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 할 것인바, 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호ㆍ관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지(유지) 내지 유훈(유훈)에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.

예전에는 장남에게 특별한 하자가 없으면 그 장남이 제사주재자가 되었으나, 사회관습과 풍습이 장남 위주의 사회에서 점점 벗어나게 되었고, 대법원도 이러한 사회관습, 풍습을 반영하여 제사주재자의 결정 방법을 변경한 것으로 보입니다.

하지만, 현실적으로 변경된 전원합의체 판결에 의하여도, 제사주재자가 결정되지 않는 경우는 상속인들 사이에 다툼이 있는 때일 것이므로, 장남이 제사주재자로 결정되는 경우가 많을 것입니다.

제사주재자

3. 금양임야 및 묘토인 농지

[민법 제1008조의 3(분묘 등의 승계)]
분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.

위에서 살펴본 방법으로 결정된 제사주재자는 분묘에 속한 1정보(3,000평) 이내의 금양임야 및 600평 이내의 묘토인 농지를 단독으로 상속 받을 수 있습니다.

“금양임야”란 그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미하는 것이고(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결), , “묘토인 농지”는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토를 의미합니다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결).

이처럼, 금양임야에는 조상묘가 설치되어 있어야 하고, 주변에 묘지 수호를 위하여 나무가 식재되어 있어야 하므로, 단순히 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있는 것만으로 금양임야라고 인정되지 아니하며, 피상속인의 생존 당시 금양임야였다고 하더라도, 피상속인의 사망 당시 분묘가 존재하지 않는다면 금양임야라고 인정될 수 없습니다.

묘토인 농지는 분묘의 수호, 관리 및 제사 비용 조달을 위한 농토이므로, 금양임야가 존재하는 경우 부수적으로 따라오는 것이며, 묘토인 농지 단독으로 존재할 수는 없습니다.

하지만, 위와 같은 금양임야 및 묘토인 농지의 정의만으로 어떤 선산이 금양임야인지 묘토인 농지인지 판단하기란 쉽지 않습니다. 대법원 판례도 금양임야 및 묘토인 농지의 인정 여부에 대하여 당해 임야나 농지의 현황과 관리상태 등에 비추어 전체적으로 금양임야나 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다고 판시하고 있는바, 결국 해당 임야의 전체적인 현황에 의하여 결정될 수 밖에 없습니다. 그래서 금양임야 인정 여부에 대하여 재판을 하는 경우 보통 현장검증을 많이 실시하게 됩니다.

금양임야란

[대법원 2008. 10. 27 자 2006스140 결정]
분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘금양임야’는 그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미하는 것으로서, 피상속인의 사망 당시에 당해 임야에 그 선대의 분묘가 없는 경우에는 그 임야를 금양임야라고 볼 수 없고, ‘묘토인 농지’는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 하며, 당해 임야나 농지의 현황과 관리상태 등에 비추어 전체적으로 금양임야나 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

대법원 판례 중 오래전부터 조상들의 분묘들이 설치되어 왔고, 제사가 봉행되었으며, 주변 나무가 벌목된 사실이 없는 점 등을 이유로 금양임야로 인정된 사례가 있습니다.

[대법원 2012. 9. 13 선고 2011스145 판결]
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 청구인들과 상대방의 증조부인 소외 1이 1928년경 이 사건 제1부동산 중 1,500평에 관하여 사설묘지설치허가를 받았고, 조부인 소외 2가 1956. 12. 18. 위 허가를 갱신받은 점, 이 사건 제1부동산 중 원심판결 별지 도면 1, 46, 45, 44, 41, 42, 43, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 4,959㎡(1,500평)에 1839년경 청구인들과 상대방의 5대 조모의 분묘가 설치된 이래, 5대 조부모ㆍ고조부모ㆍ증조부모ㆍ조부모ㆍ부모의 분묘가 계속해서 설치된 점, 위 각 선조의 후손들이 대대로 분묘를 수호ㆍ관리하여 왔고, 제사를 봉행하여 온 점, 이 사건 제1부동산의 소유권이 증조부인 소외 1로부터 그의 장남인 소외 2를 거쳐, 소외 2의 장남인 소외 3(청구인들과 상대방의 피상속인이다. 이하 ‘피상속인’이라 한다) 앞으로 순차 이전되어 온 점, 전체 면적 8,910평(29,455㎡)에 달하는 이 사건 제1부동산의 일부는 농경지와 주거용 부지로 이용되고 있으나, 그 중 위 (나) 부분 1,500평에는 분묘만 설치되어 있는 점, 이 사건 제1부동산에 133그루의 소나무를 비롯하여 수백 그루의 참나무, 상수리나무 등이 식재되어 있고, 위 (나) 부분에 식재되어 있었던 수목은 분묘를 새로 설치하기 위한 경우 외에는 특별히 벌목되었다고 볼만한 자료가 없는 점 등 그 인정 사실에 나타난 판시와 같은 위 (나) 부분 1,500평의 현황, 관리상태, 사설묘지설치허가를 받고 분묘를 설치하여 수호ㆍ관리한 증조부, 조부 및 피상속인의 의사 등을 종합하여 위 (나) 부분 1,500평은 민법 제1008조의3에 정한 금양임야에 해당한다

반면, 대법원 판례 중 분묘의 설치 위치가 분묘를 설치할 만한 자리가 아니며, 나무가 벌목된 사실이 있다는 점 등을 이유로 금양임야로 인정하지 않은 사례도 있습니다.

[대법원 2004. 1. 16 2001다79037 판결]
판시 임야는 원ㆍ피고들의 피상속인인 망 소외인의 명의로 등기되어 있으며 그 지상에는 원고의 증조부와 조부, 망 소외인 등의 분묘가 있는 사실, 위 임야의 면적은 8,331㎡에 이르는데 일대가 이미 개발되어 임야의 양측은 도로에 면해 있고 주변에는 인가와 공장이 들어섰으며 망 소외인 등의 분묘는 도로와의 경계 부분에 있는 사실, 한편 원ㆍ피고 등은 1991. 무렵 관할 군청의 지원에 따라 원래 식재되어 있던 나무들을 베고 잣나무를 심기도 하였던 사실, 원고는 종손이지만 망 소외인의 생존시에도 가정불화 등을 이유로 선대의 제사 및 망 소외인의 부양을 소홀히 하여 피고들과 분쟁을 일으켜 왔으며 막내아들인 피고 2가 망 소외인의 임종시까지 그를 모시고 살다가 현재도 망 소외인의 영정을 보관하고 있는데 원고는 망 소외인의 사후 몇 달도 되지 않아 자신의 단독소유권을 주장하며 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
이와 같은 판시 임야의 현황과 관리상태에 비추어 볼 때 위 임야의 일부에 선조들의 분묘가 존재한다고 할지라도 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정한 금양임야라고 인정하기 어렵다.

또한, 분묘를 설치한 피상속인의 의사를 고려하여 금양임야로 인정하지 않은 사례도 있습니다.

[대법원 2008. 3. 13 선고 2005다5614 판결 ]
망 소외 1은 위 7번지 임야를 매수하기 전인 1966. 1. 17. 위 산 6번지 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 6번지 임야는 원심이 금양임야로 인정한 위 7번지 임야의 동쪽에 연접하고 있는 사실이 확인되나, 원심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 금양임야의 범위를 특정하는 데 있어서는 수호할 분묘를 설치한 피상속인의 의사가 어떠하였는지가 중요하다고 할 것인바, 위 6, 7번지 임야의 면적 합계가 8,529㎡에 이르러 위 소외 1이 위 임야를 매수한 것이 반드시 그 부모의 분묘만을 합장하여 이장할 의사였다기 보다는 자신과 그 처의 분묘 나아가 자식들의 분묘 등 일단의 가족묘를 설치할 의사로 매수하였다고 볼 여지도 있으나, 위 소외 1이 그의 부모 분묘를 설치한 후인 1987. 3. 26. ○○시 ○○동산 26-6 임야 554㎡를 원고 명의로 매수한 후 그곳에 가묘를 만들어 놓았다가 2001. 3. 8. 사망 후 그곳에 안장되었고, 위 소외 1은 그 3남인 소외 3이 1998. 1. 17. 자신보다 먼저 사망하자 그 분묘를 위 하남시 임야에 먼저 설치하였다는 것은 당초 위 6, 7번지 임야에 그의 부모 이하 일단의 가족 분묘를 설치하려던 마음을 바꾸어 그곳에는 부모의 분묘만 설치하기로 하였다고 보기에 충분하고, 그렇다면 그와 같은 사정의 변화에 불구하고 이 사건 제1, 2부동산 전부를 금양임야로 인정하는 것은 위 소외 1의 의사와도 부합하지 않는다는 점, 위 산 6, 7번지 임야가 연접한 숲으로 되어 있으나, 위 각 부동산의 지적 경계와 대략 일치하여 난 등산로를 기준으로 자연스럽게 동쪽의 위 산 6번지 임야와 서쪽의 위 산 7번지 임야로 나뉘어 있고, 원고 방계친족의 분묘 대부분도 위 산 7번지 임야상에 설치되어 있어 위 산 6, 7번지 임야가 반드시 지리적, 지형적으로 일체의 관계에 있다고도 보이지 아니하는 점 등에 비추어보면, 원심이 위 산 6번지 임야가 원고 조부모 분묘의 수호를 위한 금양임야에 해당한다고 보기 어렵다

그리고, 묘토인 농지의 경우 해당 농지에서 나온 자원을 실제 분묘를 수호 및 관리하거나 제사를 지내는 비용으로 사용될 것인지 여부로서 인정 여부를 결정한 사례가 있습니다.

[대법원 2008. 3. 13 선고 2005다5614 판결]
원심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 위 278 번지 토지는 북동쪽에서 남서쪽으로 그리 넓지 않은 폭으로 길게 뻗어있는 형상이고 그 형상을 따라 오래전부터 있었던 것으로 보이는 비포장의 농로가 나 있는 것을 보면, 위 토지의 주용도는 원고 조부모 분묘나 증조부모 분묘 등에 이르는 길의 역할을 하고 있다고 보이는 점, 위 278번지 토지의 일부에서 소외 4가 비닐하우스를 설치하여 작물을 경작하고 있으나, 조부모나 증조부모 분묘의 크기, 면적 등에 비추어 그 수호, 관리에 큰 비용이 든다거나 관리인을 두고 관리해야 할 정도는 아니라고 보여 위 소외 4의 작물 경작이 분묘의 수호, 관리 및 제사를 위한 비용 마련과는 무관한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원심이 갑 제17호증의 기재와 제1심 증인 소외 4, 5의 증언을 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 278번지 토지가 원고 조부모 또는 증조부모 분묘의 수호, 봉사를 위한 묘토에 해당함을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하다.

정리하자면, 금양임야 및 묘토인 농지로 인정 받기 위하여는 피상속인의 사망 당시 실제 현황이 어떠한지가 중요합니다. 분묘가 설치되어 있다고 하더라도 주변에 나무가 전혀 없거나 벌목된 사실이 있으면 금양임야로 인정되지 않을 것이고, 분묘가 설치되어 있고 나무가 식재되어 있어도 제사를 지내지 않고 오랜 세월 방치되어 있었다면 금양임야로 인정되지 않을 것입니다.

묘토인 농지도 그 농지에서 나오는 자원이 금양임야의 유지를 위하여 사용되었는지, 계속하여 사용될 필요가 있는지 여부로 결정될 것입니다.

금양임야상담

4. 금양임야 및 묘토인 농지의 상속세 비과세 문제

이상 제사용 재산인 금양임야 및 묘토인 농지의 의미 및 인정되기 위한 요건을 살펴보았는데, 피상속인의 재산 중 금양임야 및 묘토인 농지로 인정 되는 부동산이 있다면, 이에 대하여는 상속세가 비과세 됩니다(상속세법 제12조 제3호, 상속세법 시행령 제8조 제3항).

비과세가 되기 위한 요건으로는 ① 당연히 금양임야 및 묘토인 농지로 인정될 수 있어야 하고, ② 제사를 주재하는 자가 상속 받아야 하며, ③ 금양임야는 9,900㎡까지만, ④ 묘토인 농지는 1,980㎡까지만 비과세 대상에 해당하며, ⑤ 비과세 한도는 금양임야와 묘토인 농지의 가액을 합하여 최대 2억원을 한도로 합니다.

이처럼, 제사용 재산인 금양임야 및 묘토인 농지에 대하여는 상속세가 비과세되므로, 상속세 신고시 제사용 재산으로 인정 받을 수 있는 토지가 있는지 챙겨보시는 것을 권유드립니다.

금양임야취득세

5. 결 어

금양임야 등 제사용 재산을 일반상속의 대상에서 제외하고, 특별히 제사주재자가 단독으로 상속받도록 하는 것은 조상 숭배나 가통의 계승을 중시하는 우리 고유의 전통을 유지하는 것에 의의가 두고 있는 것입니다. 이에 상속세법에서도 일정 한도의 제사용 재산에 대하여는 비과세 혜택도 주고 있습니다.

그런데, 금양임야, 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 판단하기란 쉽지 않은 일입니다. 왜냐하면 각 집안별로 조상묘를 모시는 풍습 등은 다를 것이므로, 이에 대하여 일률적인 기준을 정하여 금양임야, 묘토인 농지 해당여부를 판단할 수는 없기 때문입니다.

그래서, 우리 대법원 판례도 피상속인의 사망 당시 해당 임야의 현황, 계승되어 오고 있는 관리방법 및 제사 봉행 여부 등을 종합하여 금양임야, 묘토인 농지 여부를 판단하고 있는 것입니다. 따라서, 공동상속인들 사이에서 금양임야, 묘토인 농지 해당 여부를 두고 다툼이 발생한다면, 상속법률 전문가와 상의하여 본인의 권리를 지키는 것이 중요할 것입니다.

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